Abmahnung aussprechen

Der Ausspruch einer Abmahnung durch den Arbeitgeber unterliegt gewissen gesetzlichen Vorgaben.

Abmahnung und Übermaßverbot

Ist die Abmahnung als solche schon eine Konkretisierung des Verhältnismäßigkeitprinzips, so steht sie ihrerseits selbst unter dem Vorbehalt des Übermaßverbots. Stehen deshalb weniger einschneidende Mittel als die Abmahnung zur Verfügung, so ist davon Gebrauch zu machen.

Die Fürsorgepflicht des Arbeitgebers und der Verhältnismäßigkeitsgrundsatz erfordern stets, das nach Lage der Dinge mildeste Mittel einzusetzen. Daher wäre es unverhältnismäßig, die Abmahnung auszusprechen, wenn der Vorfall sich auf maßvollere Weise bereinigen lässt. Das wird immer eine Frage des Einzelfalls sein, die einer Verallgemeinerung nicht zugänglich ist.

Katalog arbeitsrechtlicher Maßnahmen

Da es an gesetzlichen Bestimmungen für arbeitsrechtliche Maßnahmen bei Pflichtverstößen fehlt, hat die Rechtsprechung einen Katalog unterschiedlicher Reaktionsmöglichkeiten entwickelt, die einem Abstufungsverhältnis zueinander stehen. Eine kündigungsvorbereitende Abmahnung darf nicht ausgesprochen werden darf, bevor nicht alle Maßnahmen der unteren Stufen ausgeschöpft worden sind.

Vor einer Abmahnung kommen daher insbesondere in Betracht

  • Personalgespräch
  • Personalmaßnahmen wie Umsetzung oder Versetzung
  • mündliche Belehrung
  • mündliche Zurechtweisung
  • mündlicher oder schriftlicher Verweis
  • mündliche oder schriftliche Ermahnung

Die Rechtsprechung verlangt dabei nicht nur, dass eine Maßnahme der höheren Stufe nur zum Zuge kommen darf, wenn das mildere Mittel versagt. Sie gibt dem Arbeitgeber auch auf, die Maßnahme einer Stufe unter Umständen mehrmals zu ergreifen, wenn dies noch Erfolg versprechend erscheint. Das gilt vor allem dann, wenn seit der letzten arbeitsvertraglichen Pflichtverletzung einige Zeit vergangen ist. Dann wäre es unangemessen, sogleich mit einem Sanktionsmittel der nächsten Stufe zu reagieren.

Insbesondere die Ermahnung

Die Ermahnung geht der Abmahnung voraus, bildet aber zugleich die Endstufe der infrage kommenden milderen arbeitsrechtlichen Reaktionsmittel. Ermahnung und Abmahnung haben gemeinsam, dass ein konkretes Fehlverhalten benannt wird und der Arbeitnehmer zu künftig vertragsgemäßer Pflichterfüllung aufgerufen wird. Beiden Maßnahmen kommt deshalb die Hinweis- und die Ermahnungsfunktion zu.

Demgegenüber wird die Warnfunktion nur von der Abmahnung erfüllt. Der maßgebliche Unterschied zwischen beiden Mittel besteht darin, dass die Ermahnung ausgesprochen wird, ohne zugleich konkrete arbeitsrechtliche Konsequenzen in Aussicht zu stellen. Diese ganz besondere Aufgabe fällt ausschließlich der Abmahnung zu, die sich damit als Vorstufe zur Kündigung zu erkennen gibt und dem Arbeitnehmer in aller Deutlichkeit veranschaulicht, dass er nur noch einen Schritt von der Entlassung entfernt ist.

Form der Abmahnung

Die Abmahnung unterliegt keinen zwingenden Formvorschriften, und kann deshalb durch mündliche oder schriftliche Erklärung gegenüber dem Vertragspartner erfolgen. Es empfiehlt sich aber, die Abmahnung stets schriftlich abzufassen. Sie kann kündigungsvorbereitenden Charakter haben, und aus Gründen der Beweissicherung und Dokumentation sollten in ihr auch mögliche Zeugen (und je nach Fall weitere Beweismittel) für den zur Last gelegten Verstoß gegen die Vertragspflichten im Einzelnen benannt sein. Die Schriftform entspricht daher auch der üblichen Praxis, zumal die Abmahnung in der Regel in die Personalakte des Arbeitnehmers aufgenommen wird.

Inhaltliche Bestimmtheit

Absolutes Formerfordernis ist aber ihre inhaltliche Bestimmtheit. Für den Abgemahnten muss klar sein, welches Fehlverhalten ihm konkret angelastet wird. Hierzu müssen ihm sämtliche relevanten Sachverhaltsumstände bekannt gegeben werden.

Androhungselement zwingend

Ebenso zwingend für eine Abmahnung ist die Androhung arbeitsrechtlicher Konsequenzen für den Wiederholungsfall. Mangelt es an der für die Abmahnung essentiellen Warnfunktion, liegt lediglich eine Ermahnung vor.

Kenntnisnahme durch den Abgemahnten

Anders als die Kündigung ist die Abmahnung keine Willenserklärung, sondern wird von der Rechtsprechung zu den so genannten geschäftsähnlichen Handlungen gerechnet. Auf diese finden allerdings die Regelungen über Willenserklärungen entsprechende Anwendung. Daraus folgt vor allem, dass die Abmahnung erst wirksam wird, wenn sie dem Adressaten zugeht und er von ihr Kenntnis genommen hat.

Zugang unter Anwesenden

Erfolgt die Abmahnung mündlich gegenüber dem Arbeitnehmer, ist ihm mit Kenntnisnahme die Abmahnung zugegangen. Eine mündliche Erklärung unter Anwesenden wird wirksam, wenn sie der Empfänger wahrnimmt. Erhält der Abzumahnende die Erklärung in schriftlicher Form persönlich, wird sie wirksam, wenn sie durch Übergabe in seinen Herrschaftsbereich gelangt. Wird die Abmahnung also einem Anwesenden ausgehändigt, ist sie ihm zugegangen.

Zugang unter Abwesenden

Eine Willenserklärung, die einem anderen gegenüber abzugeben ist, wird, wenn sie in dessen Abwesenheit abgegeben wird, in dem Zeitpunkt wirksam, in welchem sie ihm zugeht, § 130 BGB. Das ist regelmäßig der Fall, wenn dem Empfänger die Erklärung so zugeht, dass er unter normalen Verhältnissen die Möglichkeit hat, von ihrem Inhalt Kenntnis zu nehmen.

Bei der Zustellung der Abmahnung auf dem Postwege ist dabei Vorsicht geboten, weil das Schreiben unter Umständen auch verloren gehen oder an die falsche Person übergeben werden kann. Um mögliche Missverständnisse und spätere Streitigkeiten zu vermeiden, sollte die Übergabe der Abmahnung, soweit diese nicht im Betrieb erfolgt, am Wohnort durch einen Zeugen stattfinden. Eine solche Person kann das Schreiben auch in den Briefkasten einwerfen und Datum und Uhrzeit schriftlich festhalten. Es empfiehlt sich dann aber, die zustellende Person zuvor auch Kenntnis von dem Inhalt der Abmahnung nehmen zu lassen, damit sie im Streitfall entsprechende Bekundungen machen kann.

Abmahnung gegen Empfangsbestätigung

In der Praxis wird der Zugang der Abmahnung darüber hinaus sehr häufig dokumentiert durch Aushändigung gegen eine Empfangesbestätigung. Arbeitnehmerseitig sollte dabei stets darauf geachtet werden, dass mit der Unterschrift nur der Erhalt der Abmahnung bestätigt und nicht auch ihre sachliche Berechtigung anerkannt wird.

Frist für die Abmahnung

Die Abmahnung ist weder form- noch fristgebunden. Eine bestimmte Frist, innerhalb derer die beanstandete Pflichtverletzung zum Gegenstand einer Abmahnung gemacht werden muss, besteht deshalb nicht.

Aber: Zeitliche Begrenzung durch Verwirkung gemäß § 242 BGB

Das Recht zur Abmahnung unterliegt allerdings der Verwirkung. Die Verwirkung wird aus der Generalklausel des § 242 BGB abgeleitet.

Danach ist ein Recht verwirkt, wenn der Berechtigte es längere Zeit nicht geltend gemacht hat und der Verpflichtete sich nach dem gesamten Verhalten des Berechtigten darauf einrichten durfte, dass dieser das Recht auch in Zukunft nicht geltend machen wird. Wie im obigen Beispielsfall zum Rauchverbot liegt auch hier ein typischer Fall der unzulässigen Rechtsausübung wegen widersprüchlichen Verhaltens vor. Die illoyale Verspätung der Rechtsausübung begründet dann einen Verstoß gegen Treu und Glauben, § 242 BGB. Nach diesen Grundsätzen kann das Recht zur Abmahnung verwirkt sein, wenn der Arbeitgeber die Pflichtverletzung über einen längeren Zeitraum gänzlich unbeanstandet lässt oder er den Arbeitnehmer gar befördert, weil er sich seit dem Pflichtenverstoß besonders bewährt hat.

In beiden Fallkonstellationen hat der Arbeitgeber einen besonderen Vertrauenstatbestand geschaffen, der eine spätere Ausübung des Abmahnungsrechts als treuwidrig erscheinen ließe. Im ersten Fall hat er durch Untätigkeit zu erkennen gegeben, dass der Vorfall ihm doch nicht abmahnungswürdig erscheint, in der zweiten Alternative hat die Vertragsverletzung ihn nicht daran gehindert, die Leistungen des Arbeitnehmers in besonderer Weise zu honorieren.

Die dennoch ausgesprochene Abmahnung wäre deshalb wegen Verwirkung des Abmahnrechts unzulässig.

Obliegenheit zu zeitnahem Ausspruch der Abmahnung

Wie viel Zeit verstrichen sein muss, um einen solchen Vertrauenstatbestand zu schaffen, ist immer eine Frage des Einzelfalls. Im Bereich des Arbeitsrechts kommt aber im Rahmen der konkreten Bemessung der als ausreichend anzusehenden Zeitspanne der grundsätzlichen Schutzbedürftigkeit des Arbeitnehmers eine herausgehobene Bedeutung zu. Die Abmahnung muss vor diesem Hintergrund – wenngleich sie nicht fristgebunden ist – möglichst zeitnah ausgesprochen werden. Als Schätzwert wird in der Regel ein Zeitraum von einer Woche nach dem zur Abmahnung führenden Ereignis herangezogen.